ࡱ> jli5@ abjbj22 +XXYLLLLLLL`,L`,,,,,,,,.000000$?RTL,,,,,TLL,,i|||,L,L,.|,.|2|LL,  C. $0! R!``LLLL!L\,,|,,,,,TT``r `` T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Seccin: TERCERA A U T O Fecha Auto: 05/06/2012 PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1 Recurso N: REC.ORDINARIO(c/d)-327/2012 Fallo: Auto no ha lugar Medida Cautelar Ponente: Excmo. Sr. D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 3A. Secretara de Sala: Seccin 003 Escrito por: ELC MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIN DE LA EJECUTIVIDAD DEL REAL DECRETO 547/2012, DE 16 DE MARZO, POR EL QUE SE CONVALIDA EL REAL DECRETO 1462/2001, DE 21 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE OTORGAN LOS PERMISOS DE INVESTIGACIN DE HIDROCARBUROS DENOMINADOS CANARIAS-1, CANARIAS-2, CANARIAS-3, CANARIAS-4, CANARIAS-5, CANARIAS-6, CANARIAS-7, CANARIAS-8 Y CANARIAS-9. ARTCULO 130 LJCA. PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1 Recurso Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 327/ 2012 Ponente Excmo. Sr. D. : Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat Secretara de Sala: Seccin 003 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIN: TERCERA A U T O Excmos. Sres.: Presidente: D. Pedro Jos Yage Gil Magistrados: D. Manuel Campos Snchez-Bordona D. Eduardo Espn Templado D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat D. Mara Isabel Perell Domnech  En la Villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil doce. HECHOS PRIMERO.- La Directora General del Servicio Jurdico del Gobierno de Canarias, en representacin de la COMUNIDAD AUTNOMA DE CANARIAS, interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 18 de abril de 2012, el presente recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el nmero 1/327/2012, contra el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigacin de hidrocarburos denominados Canarias-1, Canarias-2, Canarias-3, Canarias-4, Canarias-5, Canarias-6, Canarias-7, Canarias-8 y Canarias-9. SEGUNDO.- En el Primer Otros del escrito de interposicin solicita, al amparo de lo establecido en el artculo 129.1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y con la finalidad de asegurar la efectividad de la sentencia que haya de recaer, la medida cautelar consistente en la suspensin de efectos del acto administrativo impugnado. TERCERO.- Por diligencia de ordenacin de fecha 23 de abril de 2012, se acord formar pieza separada de medidas cautelares, y conceder a la Administracin demandada el plazo de diez das para alegaciones sobre la suspensin interesada, lo que efectu el Abogado del Estado en escrito presentado el 14 de mayo de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO: Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en l se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitacin que proceda, acuerde no haber lugar a la adopcin de la medida cautelar que se reclama. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat, Magistrado de la Sala. RAZONAMIENTOS JURDICOS PRIMERO.- La pretensin cautelar que postula la Directora General del Servicio Jurdico del GOBIERNO DE CANARIAS, consistente en que se acuerde la suspensin de la ejecutividad del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigacin de hidrocarburos denominados Canarias-1, Canarias-2, Canarias-3, Canarias-4, Canarias-5, Canarias-6, Canarias-7, Canarias-8 y Canarias-9, se fundamenta, sustancialmente, en el argumento de que de no adoptarse perdera su finalidad legtima el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que la realizacin de las labores de perforacin en el subsuelo marino, prximo a las Islas de Fuerteventura y Lanzarote, de, al menos, dos pozos explotatorios de 3.500 metros de profundidad, autorizados al amparo de los permisos de investigacin de hidrocarburos, produce un riesgo elevado de dao y deterioro medioambiental, que puede hacer desaparecer los valores naturales, afectando lesivamente a la biodiversidad marina y costera, al poder producir contaminacin acstica, fsica y qumica para los cetceos y aves marinas, que se habran consumado al tiempo de la resolucin judicial que, resolviendo la controversia, ponga trmino al proceso. Se aduce, en defensa de la pretensin cautelar, que cabe preservar los intereses pblicos medioambientales prevalentes aducidos por el Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias, teniendo en cuenta los valores naturales existentes en el Archipilago Canario, conforme se desprende del Informe emitido por la Direccin General de Proteccin de la Naturaleza de 10 de abril de 2012, que destaca, entre otros aspectos, que Canarias es el territorio de la Unin Europea con mayor biodiversidad, siendo sus zonas martimo costeras y los espacios naturales protegidos especialmente sensibles, adems de la afectacin a la economa canaria, vinculada al desarrollo de la actividad turstica, a la pesca y al sector portuario. En ltimo trmino, se arguye que la adopcin de la medida cautelar solicitada est amparada por la doctrina de la apariencia de buen Derecho, pues, en el presente caso, la nulidad de pleno Derecho del Real Decreto 547/2012, se constata a primera vista, al convalidar un acto administrativo anulado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, que anul el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigacin de hidrocarburos denominados "CANARIAS-1", "CANARIAS-2", "CANARIAS-3", "CANARIAS-4", "CANARIAS-5", "CANARIAS-6", "CANARIAS-7", "CANARIAS-8" y "CANARIAS-9", situados en el Ocano Atlntico frente a las costas de las Islas de Fuerteventura y Lanzarote. SEGUNDO.- Procede, en primer trmino, referir que, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998), y que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (RCA 46/2004), la razn de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la prdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolucin que ponga fin al proceso, evitando la produccin de un perjuicio de imposible o difcil reparacin, como sealaba el derogado artculo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artculo 129 de la vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la prctica de modo til. Cabe advertir, que, como subraya la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensin, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensin deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, adems, en el proceso administrativo la suspensin cautelar tiene determinadas finalidades especficas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genricamente en constituir un lmite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones pblicas, con el fin de garantizar una situacin de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sera pura ficcin la facultad de control o fiscalizacin de la actuacin administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican"). Entre otros muchos aspectos de la jurisdiccin y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitucin se encuentra el de las medidas cautelares, a travs de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artculo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensin cautelar de la ejecutividad de la disposicin o del acto administrativo deja de tener carcter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificacin formal del artculo 122 Ley de la Jurisdiccin de 1956, cristaliza una evolucin jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990. Esta resolucin proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envs, significa el deber que tienen tanto la Administracin como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolucin administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artculo 24.1 CE viene tambin impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la razn". La decisin sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, segn la justificacin ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relacin con los distintos criterios que deben ser tomados en consideracin segn la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisin sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderacin conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, segn nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: a) Necesidad de justificacin o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoracin de la procedencia de la medida cautelar. Como seala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegacin, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecucin del acto impugnado [o la vigencia de la disposicin impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que stos sean de difcil o imposible reparacin". El interesado en obtener la suspensin tiene la carga de probar adecuadamente qu daos y perjuicios de reparacin imposible o difcil concurren en el caso para acordar la suspensin, sin que baste una mera invocacin genrica. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duracin del proceso. De modo que la adopcin de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como seala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993). c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopcin de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la frmula clsica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificacin puede presentarse, con abstraccin de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situacin que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a travs de las medidas cautelares es la finalidad legtima que se deriva de la pretensin formulada ante los Tribunales. d) El criterio de ponderacin de los intereses concurrentes es complementario del de la prdida de la finalidad legtima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensin] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el inters pblico exija la ejecucin, para otorgar la suspensin, con mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters pblico est en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los pblicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecucin que el inters pblico presenta son tenues bastarn perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensin; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, slo perjuicios de elevada consideracin podrn determinar la suspensin de la ejecucin del acto" (ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos). e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovacin respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopcin de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carcter provisional, dentro del limitado mbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurdicos de la pretensin deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicacin queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que s alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la ms reciente jurisprudencia hace una aplicacin mucho ms matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizndola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997, de actos dictados en cumplimiento o ejecucin de una disposicin general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administracin opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al sealar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicacin, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se prejuzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y recogido en el propio artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el incidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros). TERCERO.- La pretensin cautelar solicitada de suspensin de la ejecutividad del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigacin de hidrocarburos denominados Canarias-1, Canarias-2, Canarias-3, Canarias-4, Canarias-5, Canarias-6, Canarias-7, Canarias-8 y Canarias-9, no puede ser acogida, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, porque estimamos, en primer trmino, que no concurre el requisito de periculum in mora, cuya apreciacin sera determinante para la adopcin de la medida cautelar, con la finalidad de asegurar la efectividad de un eventual pronunciamiento favorable de esta Sala a la pretensin de nulidad deducida por el Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias, ya que no cabe sostener que, con carcter inmediato, se produzcan perjuicios irreparables o irreversibles al medioambiente, derivados de la realizacin de aquellos trabajos exploratorios de prospeccin que se ejecutarn en el tercer, cuarto, quinto, y sexto ao, que se encuentran condicionados a la tramitacin y obtencin de las autorizaciones correspondientes, que deben cumplir las medidas de proteccin medioambiental exigidas por el artculo 18.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. Al respecto, cabe reproducir el contenido del nuevo artculo 2 bis del Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, introducido por el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, que dispone: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 18.3 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, las medidas de proteccin medioambiental son las que se recogen en los documentos "Proteccin del Medio Ambiente en Operaciones de Adquisicin de Ssmica Marina" y "Proteccin del Medioambiente en la Perforacin de Sondeos Exploratorios Marinos", presentados por los titulares de los permisos de investigacin ante la Direccin General de Poltica Energtica y Minas. Asimismo, se estar a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo. Adems, para la autorizacin de cada trabajo especfico se deber acompaar los siguientes estudios y planes: a) Documento inicial o documento ambiental, segn se establece en el Texto Refundido de la Ley de Evaluacin Ambiental de proyectos y, en su caso, estudio de impacto medioambiental, segn proceda, para identificar y cuantificar todos los posibles impactos que podran causar las operaciones que se pretenda realizar. b) Plan de Gestin Medioambiental con las medidas preventivas y correctivas previstas en relacin con los impactos identificados. c) Plan de Contingencias Medioambientales para prever las medidas correctivas a adoptar en caso de contingencias medioambientales significativas, incluyendo la lucha contra la contaminacin por derrames de hidrocarburos. 2. Las autorizaciones y permisos derivados del presente real decreto lo sern sin perjuicio de aquellas otras autorizaciones que los trabajos, construcciones e instalaciones necesarios para el desarrollo objeto de las mismas pudieran requerir por razones fiscales, de ordenacin del territorio y urbanismo, de proteccin de medio ambiente, de proteccin de los recursos marinos vivos, exigencia de la correspondiente legislacin sectorial o seguridad para personas y bienes.. La valoracin de los intereses pblicos y privados concurrentes, aducidos tanto por la Letrado del Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias como por el Abogado del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, tampoco determina la procedencia de adoptar la medida de suspensin del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, pues siendo incuestionable el valor ecolgico de las Islas Canarias y la relevancia del sector turstico, pesquero y portuario para su desarrollo, no cabe eludir que la produccin y explotacin de hidrocarburos representa un factor econmico de especial significacin para definir la riqueza de un pas, que requiere promover la investigacin de yacimientos de esta clase de recursos en reas concretas, como advierte la Exposicin de Motivos de la meritada Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. La extensin y contenido de las medidas de proteccin medioambiental exigidas por el Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo impugnado, para ejecutar los programas de investigacin de hidrocarburos autorizados y la obligacin de respetar las prescripciones medioambientales establecidas en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de proyectos, permiten, a primera vista, descartar, desde la perspectiva de aplicacin del principio de precaucin en el incidente cautelar, que de la no adopcin de la medida cautelar se siga perturbacin grave de los valores e intereses medioambientales aducidos por el Gobierno de la Comunidad Autnoma de Canarias, que son necesariamente compartidos por la Administracin del Estado, como advierte el Abogado del Estado en su escrito de oposicin, en cuanto que se aprecia, sin prejuzgar la controversia de fondo del asunto litigioso, una proteccin equilibrada de los intereses generales comunitarios y nacionales vinculados al desarrollo sostenible de las Islas Canarias y al fomento de la actividad econmica, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 45, 128 y 130 de la Constitucin. La invocacin del principio de apariencia de buen derecho tampoco promueve acordar la suspensin de la ejecutividad del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, pues, como hemos sostenido en el Auto de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012, que resuelve el incidente de ejecucin de sentencia planteado en los recursos contencioso-administrativos 39/20022 y 40/2002, dicha disposicin se dicta en cumplimiento del fallo de la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2004, de modo que carece de fundamento la afirmacin de que el Real Decreto impugnado en este recurso contencioso-administrativo sea nulo de pleno Derecho por proceder a la convalidacin de un acto administrativo anulado por sentencia judicial firme. CUARTO.- No se aprecian razones determinantes de una condena en costas en el presente incidente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 139 de la Ley de la Jurisdiccin. LA SALA ACUERDA: Primero.- No ha lugar a adoptar la suspensin del Real Decreto 547/2012, de 16 de marzo, por el que se convalida el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigacin de hidrocarburos denominados Canarias-1, Canarias-2, Canarias-3, Canarias-4, Canarias-5, Canarias-6, Canarias-7, Canarias-8 y Canarias-9. Segundo.- No procede efectuar expresa condena en costas en el presente incidente. Lo mand la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. K\htu͸t``H:th'B* OJQJ^Jph/h'56B* CJOJQJ\]^JaJph'h'56B*OJQJ\]^Jph!h'6B*OJQJ]^Jphh'B*OJQJ^Jph!h'5B*OJQJ\^Jph'h'56B* OJQJ\]^Jph)h'5B* CJOJQJ\^JaJph!h'5B* OJQJ\^Jph/h'56B* CJ$OJQJ\]^JaJ$phh'OJQJ^J#0K\efgh9 : f g vd7$8$H$^vgd'$vd7$8$H$^va$gd' d7$8$H$gd'a  : F G g | I J O P Q ŭsbNsNNs'h'56B*OJQJ\]^Jph!h'6B* OJQJ]^Jph!h'5B*OJQJ\^Jph'h'56B* OJQJ\]^Jph)h'h'B*OJQJ^JmH phsH /h'h'5B*OJQJ\^JmH phsH 5h'h'56B* OJQJ\]^JmH phsH h'B*OJQJ^Jph!h'6B*OJQJ]^Jph ) * + W2kd$$If($$4 (a($$Xdx$7$8$H$If]X^$$Xdx$7$8$H$If]X^a$gd'$Xdx$7$8$H$If]X^udx7$8$H$^ugd'vd7$8$H$^vgd'+ , . 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