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La Constitución Española no es la Biblia; es un índice o prólogo de 169 artículos, y las sinopsis de cada uno explican su esencia

Bruno Perera · 21 de noviembre de 2017

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La Constitución Española de 1978 se compone de un preámbulo de 169 artículos repartidos en once títulos (un Título Preliminar y diez numerados), cuatro disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y una final.

No se debe tomar como garantía y únicas palabras lo que dice cada artículo de la Constitución Española porque cada uno tiene por separado fuera de la Constitución, su sinopsis extra que explica lo que cada artículo concede y obliga.

Podríamos decir que la Constitución Española es el índice o prólogo, y las sinopsis son la Biblia que los explica, paso a paso como si fueran versículos.

Por ejemplo para los casos de intención de independentismo de cualquier autonomía española, el artículo 2 de la Constitución Española expone: La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. Y su sinopsis dice: Los artículos 1 y 2 como pórtico de entrada de la Constitución:

Con este título se pretende subrayar gráficamente el significado general del precepto que examinamos a continuación. De igual manera que los maravillosos pórticos de las catedrales románicas y góticas permitían anticipar lo que después podría se podría conocer y disfrutar en su interior, los artículos 1 y 2 constituyen el más solemne pórtico de entrada a nuestra carta magna. En él se sintetizan los rasgos más sobresalientes del régimen democrático instaurado por la Constitución de 1978. Si en una Constitución, como afirmara Santi Romano, se encuentra el embrión de todo el Derecho de un Estado, en estos preceptos, se sintetizan los principales rasgos del Derecho constitucional español vigente y, en consecuencia, de todo el resto del ordenamiento jurídico. Los artículos 1 y 2 constituyen lo que, en los términos tan queridos por nuestra mejor doctrina, cabe calificar de clave de bóveda del régimen constitucional español.

Se ha podido afirmar que estamos ante las decisiones fundamentales de la Constitución, en el sentido propugnado por Carl Schmitt, que se traducen desde el punto de vista jurídico en supra principios jurídicos o principios de principios, al formar el basamento último, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurídico (Santamaría Pastor).

Esta circunstancia hace que nuestra tarea no sea fácil. ¿Cómo hacer la sinopsis de dos preceptos que constituyen la más acabada sinopsis de nuestro sistema político y constitucional? ¿Cómo referirnos a los conceptos que se vierten en ellos - Estado de Derecho, Estado social, Estado democrático, libertad, igualdad, justicia, pluralismo, soberanía nacional, monarquía parlamentaria, nación, etc..-, que constituyen el precipitado de una larga evolución histórica en la Teoría Política y en el Derecho Constitucional? Cada uno de esos conceptos ha dado lugar a un sinfín de tratados y monografías de las que ni siquiera su mera reseña se acomoda a la finalidad de esta obra y a las posibilidades del autor.

Tampoco resulta posible recoger todos los desarrollos y aplicaciones que han tenido estos preceptos porque nos obligaría a reproducir, en primer lugar, la mayor parte del resto del texto constitucional y, a continuación, los de cada uno de estos artículos.
Nuestro propósito va a ser mucho más modesto. Nos limitaremos a subrayar los aspectos básicos de las fórmulas jurídicas utilizadas en estos preceptos, su posible entronque con el constitucionalismo histórico español y con el Derecho constitucional comparado, las peculiaridades de su elaboración y las grandes líneas de desarrollo y aplicación, con especial referencia a la jurisprudencia constitucional.

Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran

A) La Constitución de Cádiz dedicaba sus cuatro primeros artículos a la Nación española, en términos que son conocidos, acordes con el principio, entonces revolucionario, de soberanía nacional. "La Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios" (art. 1). "La Nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona" (art. 2). "La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo, pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales" (art. 3). "La Nación española está obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen" (art. 4).

El art. 32 de la Constitución de 1869, declara que "La soberanía reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes". En las demás Constituciones decimonónicas la referencia a la Nación española se recoge en los Preámbulos. En lo que se refiere al reconocimiento constitucional de la autonomía regional, al margen del Proyecto nonato de Constitución republicana y federal de 1873, sólo la Constitución de 1931 constituye un precedente directo. En el párrafo tercero del art. 1 se establece que "La República constituye un Estado integral, compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones". Se trata del modelo que, con importantes modificaciones, seguirá el constituyente de 1978. Sobre la base de esta Constitución, se aprobaron los Estatutos de Cataluña (1932), el País Vasco (1936) y Galicia (1938), que serán tenidos en cuenta por el constituyente de 1978 para establecer un procedimiento especial de elaboración de los nuevos estatutos de autonomía de esas Comunidades Autónomas (DT.2.).

B) La Constitución italiana de 1947 siguió el modelo de la Constitución española de 1931, y en su art. 5 estableció lo siguiente: "La República, una e indivisible, reconoce y promoverá las autonomías locales, efectuará en los servicios que dependan del Estado la más amplia descentralización administrativa y adoptará los principios y métodos de su legislación a las exigencias de la autonomía y de la descentralización."
La Constitución de Portugal también previó la aplicación de autonomías regionales a sus dos archipiélagos atlánticos; en su art. 6, señala: "1. El Estado es unitario, si bien respetará en su organización los principios de autonomía de las autoridades locales y de descentralización democrática de la Administración Pública. 2. Los Archipiélagos de las Azores y de Madera constituyen regiones autónomas dotadas de estatutos político-administrativos y de órganos de Gobierno propios".

Más parca fue la Ley Fundamental de Bonn, que se limitó a definir como federal el Estado (art. 20) y después a delimitar las competencias de la Federación y de sus miembros, como sucede en las Constituciones austríaca de 1929 y belga de 1994.
C) El Anteproyecto Constitucional recogía las líneas básicas del texto finalmente aprobado del art. 2: "La Constitución se fundamenta en la unidad de España y la solidaridad entre sus pueblos y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran". Será en la Comisión Constitucional del Congreso donde se dará la redacción definitiva, introduciendo elementos de refuerzo de la condición unitaria de la Nación española: "indisoluble unidad" y "patria común e indivisible de todos los españoles". La votación del Pleno del Congreso reveló el carácter consensuado entre las principales formaciones políticas de la versión finalmente aprobada: 278 votos a favor, 20 en contra y13 abstenciones. En el Senado el resultado fue parecido: 140 votos a favor, 16 en contra y 11 abstenciones.

Durante el debate constituyente, las críticas a este precepto, auténtico núcleo de toda la distribución territorial del poder político, fueron múltiples. No es posible recoger todas ellas. Seguiremos la clasificación de Rafael Entrena Cuesta (en Comentarios a la Constitución, p. 43-44 de la 2ª ed.), en tres grupos:

- La de oposición frontal al término "nacionalidades “por considerarlo ambiguo, discriminatorio y peligroso (Senador Julián Marías), confuso (Diputado Fraga Iribarne), peligroso (Senador Fernández-Miranda), innecesario (Senadores Lorenzo Martín-Retortillo y Cela) e incluso insuficiente (Diputado Gastón Sanz). Fue la posición de Alianza Popular y de algunos Senadores independientes.

- En el otro extremo cabe situar la posición contraria, muy minoritaria es cierto, de los nacionalistas más extremos, partidarios de eliminar los rasgos unitarios, suprimiendo el vocablo Nación (y, por ende, sus calificativos anejos), por entender que España no es una Nación sino un Estado formado por un conjunto de naciones (Diputados Barrera y Letamendía, y Senadores Bandrés y Xirinacs).

- En medio, una variedad de posiciones: unas más ambiguas respecto a los rasgos nacionales unitarios (la enmienda 591 del PNV se limitaba a declarar que "la Constitución se fundamenta en la unión, la solidaridad y el derecho a la autonomía de las nacionalidades que integran España"); otras más sencillas, aun reconociendo la unidad nacional (así la Minoría Catalana, que en su enmienda 104 proponía que "La Constitución se fundamenta en la unidad de España, la solidaridad entre sus pueblos y el derecho a la autonomía de las nacionalidades que la integran"); y otras muchas con modificaciones de la redacción aceptando el fondo.

El otro punto que subrayaremos es el de las interpretaciones dadas al término más polémico del debate, el de "nacionalidades". Recogemos algunas de las más llamativas:

- "Hechos diferenciales con conciencia de su propia, infungible e irreductible personalidad" (Herrero y R. de Miñón).

- "Expresión de identidades históricas y culturales, que han de ser reconocidas y respetadas incluso en la propia dimensión política que les corresponde, en la fecunda y superior unidad de España" (Lavilla Alsina).

- "Comunidades de acusada personalidad cultural o histórico política que aspiran al reconocimiento constitucional de sus singularidades constitutivas" (Arias-Salgado).

- "Nación sin Estado, con personalidad cultural, histórica y política propia....dentro de la realidad plurinacional de España,....como Nación de Naciones" (Roca Junyent).

- "La existencia de diversas naciones o nacionalidades no excluye, sino todo lo contrario, hace mucho más real y más posible la existencia de esa Nación que para nosotros es fundamental, que es el conjunto y la absorción de todas las demás y que se llama España" (Peces-Barba).

- "Un estado de conciencia colectivo que se fundamenta no sólo en la historia, en el pasado común, en la lengua, en la cultura o en la realidad económica sino también en una forma determinada de concebir su propia realidad frente a las otras" (Solé Tura).

- "Niveles que corresponden a comunidades que tienen unas ciertas peculiaridades de tipo cultural, lingüístico, histórico, etc. que no son exactamente lo que se puede entender por una región" (González Seara).

D) Tres son los supra principios jurídicos que se constitucionalizan en este precepto: unidad nacional, autonomía de nacionalidades y regiones, y solidaridad de todas ellas.

a) Al primero de ellos, la unidad nacional, nos hemos referido en el apartado 1 del art. 1. Como se ha descrito, en el debate constituyente se quiso reforzar con calificativos que no admitieran dudas: unidad "indisoluble" y "patria común e indivisible". Recordemos también lo que decíamos en el art. 1.1- que consagraba el implícito reconocimiento de la preexistencia de España como realidad política y social anterior al proceso de refundación constituyente- que tiene aquí su refuerzo: la unidad nacional como fundamento de la Constitución.

La unidad nacional "se traduce en una organización- el Estado- para todo el territorio nacional" (STC 4/1981); el Estado, por eso, "queda colocado en una posición de superioridad tanto en relación a las Comunidades Autónomas como a los entes locales" (SSTC 4/1982 y 76/1983).

El principio de unidad se proyecta en el orden económico y social. "La exigencia de que el orden económico sea uno en todo el ámbito del estado es más imperiosa dado el carácter plural o compuesto de nuestra organización política territorial. La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores" (SSTC 1/1982, 88/1986, 64/1990).

b) El constituyente optó también por un Estado compuesto, dotado de una amplia descentralización política mediante el conocimiento del derecho a la autonomía de sus nacionalidades y regiones, lo que doctrinalmente se ha denominado "Estado autonómico". El Título VIII de la Constitución lo concreta de acuerdo "con unos principios dispositivos que permiten que el régimen autonómico se adecue en cada caso a las peculiaridades y características de esas regiones y nacionalidades" (STC 16/1984). El ejercicio de este derecho se articula mediante la aprobación de un Estatuto de Autonomía, por los procedimientos previstos en el citado Título VIII. En el apartado correspondiente de este Portal pueden consultarse los 17 Estatutos de Autonomía aprobados, así como los Estatutos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, y las disposiciones de desarrollo más relevantes.

Recordemos, finalmente, que el TC ha subrayado desde sus primeras resoluciones que "la autonomía hace referencia a un poder limitado. Autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución.(STC 4/1981). También ha declarado el TC que "las Comunidades Autónomas gozan de una autonomía cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los entes locales, ya que se añaden potestades legislativas y gubernamentales que la configuran como autonomía de naturaleza política" (SSTC 4/1981 y 25/1981). Por eso, "pueden orientar su acción de gobierno en función de una política propia"(STC 35/1982).

c) La solidaridad es "el corolario de la autonomía" (STC 25/1981), pues ésta "no se garantiza por la Constitución para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación o sobre intereses generales distintos de los de la propia entidad (STC 64/1990). El TC se ha referido, así a un "deber de auxilio recíproco" (STC 18/1982), "de recíproco apoyo y mutua lealtad" (STC 96/1986), "concreción, a su vez, del más amplio deber de fidelidad a la Constitución" (STC 11/1986). Esta lealtad constitucional, que el TC ve encarnada en este principio, "obliga a todos, incluido el Estado" (STC 208/1999).

En el Título VIII, los arts. 138 y 139 concretan este principio, y el art. 158.2 prevé, para hacerlo efectivo el Fondo de Compensación Interterritorial.

La bibliografía sobre esta materia es ya casi inabarcable. Nos limitaremos a recoger algunas obras básicas de referencia y algunas obras colectivas recientes. A esta relación cabe añadir la incluida en al art. 1 y los Comentarios a la Constitución incluidos en el apartado "guía bibliográfica" al que se accede desde el inicio del Portal.
Sinopsis realizada por: Manuel Delgado-Iribarren García-Campero, Letrado de las Cortes Generales. Junio, 2005.

Y el artículo 92 de la Constitución Española expresa: El presente artículo es una muestra de la generosidad con que nuestra Constitución ha acogido los diversos mecanismos de democracia directa o semi-directa que perviven en los regímenes actuales. Comprometida, como dice el artículo 9.2, en "facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social", reconoce entre los derechos fundamentales de los ciudadanos el de "participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal" (artículo 23.1).

Junto a otras formas de participación directa como la iniciativa legislativa popular del artículo 87.3, o el régimen de concejo abierto del artículo 140, la Constitución contempla distintas modalidades de referéndum que, como es sabido, supone la consulta al conjunto del cuerpo electoral para que se pronuncie de manera afirmativa o negativa sobre un texto, vote en blanco o se abstenga. Así, se recogen distintos tipos de referéndum en el marco del proceso autonómico en los artículos 151.1, para la ratificación de la iniciativa autonómica; 151.2 para la aprobación de los Estatutos de Autonomía; 152.2 para la reforma estatutaria y en la disposición transitoria cuarta en orden a una eventual incorporación de Navarra a la Comunidad Autónoma del País Vasco. Asimismo, se prevén dos modalidades de referéndum constituyente en los artículos 167.3 y 168.3: el primero de ellos de carácter facultativo, y el segundo obligatorio, dada la naturaleza agravada del procedimiento de reforma constitucional. Y, finalmente, el artículo 92 recoge el referéndum consultivo que puede plantearse sobre las decisiones políticas de especial trascendencia.

Antes de entrar a analizar este precepto, merece la pena detenerse, aunque sea brevemente en delimitar el concepto genérico de referéndum, para lo que resulta de mención obligada la STC 103/2008, de 11 de septiembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política. De acuerdo con esta sentencia, en palabras del Tribunal Constitucional, el referéndum es un instrumento de participación directa y política; más en concreto, el referéndum es una especie del género "consulta popular" con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral respecto de asuntos públicos propios del artículo 23 de la Constitución, y que se sustancia a través del correspondiente proceso electoral (STC 103/2008, FJ 2). En estos casos, añade el Tribunal Constitucional, en los que el sujeto consultado es el cuerpo electoral, estaremos ante consultas populares que se verifican por vía de referéndum, y en cuanto tales, su convocatoria queda dentro de la reserva exclusiva que, a favor del Estado, contiene el artículo 149.1.32 de la Constitución.

Así definidas, y habida cuenta que en nuestro sistema de democracia representativa las fórmulas de democracia directa son la excepción, sólo caben referendos en aquellos supuestos en los que se prevea expresamente, sin que en ningún caso puedan asumirse competencias implícitas (STC 103/2008).

Una de las modalidades de referéndum con previsión expresa es, precisamente, la recogida en el artículo 92 de la Constitución, en cuyo estudio nos detenemos seguidamente.

Precedentes y Derecho Comparado

En nuestro constitucionalismo histórico tan sólo encontramos el antecedente de la Constitución republicana de 1931 que, ciertamente, también reconocía con amplitud este tipo de instrumentos. En su artículo 12 introducía, en el procedimiento de elaboración de los Estatutos de las regiones autónomas, un plebiscito que debía aprobarlos por las dos terceras de los electores del censo de la respectiva región. Pero, sobre todo, reunía en su artículo 66 el referéndum legislativo y la iniciativa legislativa popular al disponer:

"El pueblo podrá atraer a su decisión mediante "referéndum" las leyes votadas por las Cortes. Bastará para ello que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral.
No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos regionales ni las leyes tributarias.

El pueblo podrá, asimismo, ejerciendo el derecho de iniciativa, presentar a las Cortes una proposición de ley siempre que lo pida, por lo menos, el 15 por 100 de los electores.

Una ley especial regulará el procedimiento y las garantías del "referéndum" y las garantías del referéndum y de la iniciativa popular".

En cuanto al panorama en el Derecho Comparado, no es extraña la pervivencia de instituciones de democracia directa en las Constituciones de los Estados donde la estructura institucional, sin embargo, se orienta principalmente a la democracia representativa, ejerciéndose la participación de una forma indirecta mediante el sufragio. De estas instituciones la más utilizada es el referéndum que se reconoce en democracias como la de los Estados Unidos de América, y, de modo tradicional, en Suiza.

Entre los países de la Unión Europea es en Austria donde se recoge con mayor largueza, pues se prevé su empleo en el procedimiento legislativo (artículo 43 de la Ley Constitucional Federal), el referéndum consultivo "sobre una materia determinada de fundamental importancia para toda Austria" (artículo 49 b), e incluso para la elección del Presidente Federal si sólo se presentara un candidato y para su deposición si lo pide la Asamblea Federal (artículos 60.1 y 6). Es también frecuente la previsión de una consulta popular sobre materias concretas, como la mayoría de edad electoral en Dinamarca (artículo 29 de la Constitución de 5 de junio de 1953), donde se contempla asimismo la posibilidad del referéndum legislativo (artículo 42). Esta misma modalidad es la que consagra el artículo 11 de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 3 dice que: "la soberanía nacional pertenece al pueblo que la ejercerá a través de sus representantes y por vía de referéndum. El referéndum legislativo se prevé también en la Constitución italiana de 1947 y en el artículo 27 de la Constitución irlandesa de 1937. En ambos textos se acompaña del referéndum en caso de reforma constitucional (artículos 138.2 y 46 y 47, respectivamente). La Ley Fundamental de Bonn tan sólo consagra el referéndum para la reordenación del territorio federal en su artículo 29.2 y en dos casos concretos dentro del ámbito regional en los artículos 118 y 118 a).

Por último, sólo se permite el referéndum consultivo en Finlandia (artículo 22.a del Instrumento de Gobierno de 17 de julio de 1919) y en Grecia, referido de forma parecida a como lo hace nuestro artículo 92, a "cuestiones nacionales de carácter crucial" (artículo 44.2 y 3 de la Constitución griega de 1975).

Elaboración del precepto

Los trabajos parlamentarios de redacción del precepto durante el debate constituyente son, en el caso del artículo 92, especialmente reveladores. En efecto, este artículo cierra el Capítulo II del Título III de la Constitución, dedicado a la elaboración de las leyes. Esta ubicación sistemática, que siempre ha llamado la atención de la doctrina, encuentra su explicación en el hecho de que el artículo 85 del Anteproyecto de Constitución incluía, además del referéndum consultivo actual, el referéndum legislativo y el abrogativo o, si se quiere, dos modalidades de referéndum legislativo mediante las cuales el cuerpo electoral se podía pronunciar sobre un proyecto de ley elaborado por las Cortes o sobre la derogación de una ley. Su texto completo era el siguiente:

"1. La aprobación de las leyes votadas por las Cortes Generales y aún no sancionadas, las decisiones políticas de especial trascendencia y la derogación de leyes en vigor, podrán ser sometidas a referéndum de todos los ciudadanos.

2. En los dos primeros supuestos del número anterior el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del Gobierno, a iniciativa de cualquiera de las Cámaras, o de tres asambleas de Territorios Autónomos. En el tercer supuesto, la iniciativa podrá proceder también de setecientos cincuenta mil electores.

3. El plazo previsto en el artículo anterior, para la sanción real, se contará, en este supuesto, a partir de la publicación oficial del resultado del referéndum.

4. El resultado del referéndum se impone a todos los ciudadanos y a todos los órganos del Estado.

5. Una ley orgánica regulará las condiciones del referéndum legislativo y del constitucional, así como la iniciativa popular a que se refiere el presente artículo y la establecida en el artículo 80".

Tras diversos cambios en las posturas de los distintos grupos parlamentarios sobre la cuestión del referéndum, el artículo se modificó sustancialmente por la Ponencia del Congreso. En su Informe se suprimía la mención a que las leyes no estuviesen aún sancionadas en el apartado 1, pasando el apartado 3 a ser el número 2, y desglosándose el segundo en los apartados 3 y 4, que restringía la iniciativa de tres Comunidades Autónomas o los electores en número no inferior a 750.000 electores a los casos de referéndum relativo a la derogación de las leyes. El apartado 4 se suprimió, y el apartado 5 sufrió una leve modificación de estilo al remitirse a una ley orgánica para la regulación "del ejercicio del referéndum, ..., así como el ejercicio de la iniciativa popular...".

Pero fue en la fase de Comisión donde el precepto, que pasó a ser el artículo 86, experimentó un cambio más rotundo ya que en el texto del Dictamen se eliminaron los supuestos de referéndum legislativo de ratificación y de derogación, concediendo naturaleza meramente consultiva al relativo a las decisiones políticas de especial trascendencia. Con una redacción muy similar a la que finalmente se aprobó, el artículo no fue modificado por el Pleno del Congreso de los Diputados. En el Senado el Dictamen de la Comisión de Constitución, sobre el que ya era artículo 91, tan sólo alteró la redacción del apartado 2 para sustituir el previo debate del Congreso de los Diputados por su "autorización" para la convocatoria del referéndum por el Rey con el refrendo del Presidente del Gobierno. Finalmente, tras el paso por el Pleno del Senado sin modificaciones, la Comisión Mixta Congreso-Senado volvió a la voz pasiva del texto del Congreso, manteniendo la autorización de esta Cámara en lugar del debate, y sustituyendo la forma de intervención del Presidente del Gobierno que se quedó en propuesta en lugar de refrendo, lo que constituía una innovación introducida por la Comisión Mixta.

Desarrollo legislativo y Jurisprudencia Constitucional

El desarrollo legislativo del precepto se encuentra, básicamente, en la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, reguladora de las distintas modalidades de referéndum, cuya elaboración fue muy polémica, puesto que estaba destinada en los momentos más inmediatos a regular la convocatoria de referéndum en los distintos procedimientos de aprobación de los Estatutos de Autonomía. En términos políticos la norma se discutió más bien como desarrollo del artículo 151 y fue aplicada para aprobar la convocatoria en las consultas de ámbito autonómico del País Vasco, Cataluña, Galicia y Andalucía. Precisamente con el trasfondo de los problemas que suscitó este último caso, fue modificado el artículo 8 por la Ley Orgánica 12/1980, de 16 de diciembre. Sobre la naturaleza de esta Ley ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional; así, en la STC 103/2008, FJ 3 señala que ¿la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, es la llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente adecuada para el cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del art. 149.1.32ª CE: la genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en este caso el derecho de participación política reconocido en el art. 23 CE.

La Ley Orgánica 2/1980 establece en su artículo 4 una restricción absoluta a la celebración de cualquiera de las modalidades de referéndum durante la vigencia de los estados de excepción y sitio en alguno de los ámbitos territoriales en los que se realiza la consulta o en los noventa días posteriores a su levantamiento. Tampoco se podrá celebrar ninguna modalidad de referéndum, salvo los relativos a la reforma constitucional previstos en los artículos 167 y 168 de la Constitución, durante el período comprendido entre los noventa días anteriores y los noventa posteriores a la fecha de celebración, en el territorio afectado, de cualquier tipo de elecciones o consulta popular.

Centrándonos en el referéndum consultivo, que el artículo 92 reserva a las decisiones políticas de especial trascendencia, su apartado 2º determina que será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. En aplicación de ello, el artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1980 establece que tal autorización debe concederse por mayoría absoluta de la Cámara a solicitud del Presidente del Gobierno, dicha solicitud "deberá contener los términos exactos en que haya de formularse la consulta". Por su parte, el Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982, dedica el Título VII al otorgamiento de autorizaciones y otros actos del Congreso con eficacia jurídica directa y, dentro de éste, su Capítulo II, integrado por el artículo 161, se refiere al referéndum consultivo. Este precepto establece en su apartado 2 para la previa autorización que: "El mensaje o comunicación que al efecto dirija el Presidente del Gobierno al Congreso será debatido en el Pleno de la Cámara. El debate se ajustará a las normas previstas para el de totalidad". La decisión del Congreso será comunicada por el Presidente de la Cámara al del Gobierno, según el apartado 3.
Una vez concedida la autorización, procede la convocatoria que corresponde al Rey mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente. La aprobación de esta norma debe adaptarse, entonces, a las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, cuyo artículo 2.2 e) recoge entre las funciones de su Presidente la de proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

En todo caso, según el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/1980, el Real Decreto de convocatoria debe contener el texto íntegro de la decisión objeto de consulta; señalar claramente la pregunta o preguntas a que ha de responder el cuerpo electoral convocado; y determinar la fecha en que haya de celebrarse la votación que deberá producirse entre los treinta y los ciento veinte días posteriores a la publicación del Decreto.

El apartado 2 contiene un régimen de máxima publicidad de la convocatoria, incluyendo la publicación en el Boletín Oficial del Estado; los Boletines Oficiales de todas las provincias o de las provincias y Comunidades Autónomas afectadas, la difusión en todos los diarios que se editen en ellas y en los de mayor circulación de España, la fijación en los tablones de edictos de la totalidad de los Ayuntamientos afectados, así como en todas las representaciones diplomáticas y consulares, y la difusión por radio y televisión.

Por otra parte, la Ley Orgánica 2/1980 dedica su Capítulo II (artículos 11 a 19) al procedimiento para la celebración del referéndum, incluyendo disposiciones sobre la constitución y funciones de las Juntas Electorales (artículos 12 y 13), la campaña de propaganda (artículos 14 y 15), la votación, el escrutinio y la proclamación de resultados (artículos 16 a 18), y sobre las reclamaciones y recursos (artículo 19). En todo lo que sea de aplicación y no se oponga a las especialidades de este procedimiento resulta aplicable el régimen electoral general contenido en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General que ha sido modificada ya en distintas ocasiones. No obstante, las facultades atribuidas en esta Ley Orgánica a los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores se entienden referidas a los Grupos políticos con representación parlamentaria, o a los que hubieran obtenido, al menos, un tres por ciento de los sufragios válidamente emitidos en el ámbito a que se refiera la consulta en las últimas elecciones generales celebradas para el Congreso de los Diputados (artículo 11.2 de la Ley Orgánica).
En relación con la aplicación concreta de este principio que hace el artículo 14.1 de la propia Ley Orgánica, determinando que en la campaña de propaganda del referéndum sólo tendrán derecho al uso de espacios gratuitos en los medios de difusión de titularidad pública los Grupos políticos con representación en las Cortes Generales, con arreglo a los criterios que él mismo establece, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en la Sentencia 63/1987, de 20 de mayo. En ella dice el Alto Tribunal que esta regulación legislativa que "ciertamente, no es la única concebible dentro el marco constitucional", tiene un sólido fundamento en su orientación a actualizar la previsión genérica del artículo 20.3 de la Constitución. "Pretende allí la Norma Fundamental que por la Ley se asegure a los grupos sociales y políticos "significativos" su acceso a los medios públicos de los que ahora se trata y es de todo punto claro que esa cualificación constitucional -la "significación" por la "representación" en las Cámaras- no la muestran los grupos políticos sino cuando los mismos se hallen presentes en el Parlamento a resultas de los sufragios que en su día recabaron ante el cuerpo electoral, porque sólo en tal caso esa presencia parlamentaria que la Ley exige será indicativa -"significativa", en la expresión constitucional- del arraigo o implantación del grupo en cuestión entre el electorado. Fuera de esta hipótesis, que es la común, la ulterior integración de parlamentarios en un grupo político que no presentó candidatos propios en las anteriores elecciones, o que no logró conseguir para ellos el apoyo del cuerpo electoral, podrá ser relevante a efectos de la organización y funcionamiento interno de las Cámaras, según dispongan sus reglamentos, pero no en lo relativo a la determinación de la significación del grupo mismo, que no recabó o no obtuvo de los ciudadanos los sufragios que hubieran podido llevarle como organización en la que se hubieran encuadrado candidatos electos, hasta las instituciones públicas representativas".

Hasta la fecha, se han celebrado tan solo dos referéndums consultivos de ámbito nacional al amparo del artículo 92 y la de la Ley Orgánica 2/1980: el relativo a la permanencia de España en la Alianza Atlántica y el celebrado para la ratificación por España del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. En el primero de ellos, la solicitud de su convocatoria fue presentada por el Gobierno y debatida ante el Pleno del Congreso de los Diputados, que la autorizó el 5 de febrero de 1986. En la consulta hubo de responderse a la siguiente pregunta: "¿Considera conveniente para España permanecer en la Alianza Atlántica, en los términos acordados por el Gobierno de la Nación?". Dichos términos eran los siguientes: "1º. La participación de España en la Alianza Atlántica no incluirá su incorporación a la estructura militar integrada. 2º. Se mantendrá la prohibición de instalar, almacenar o introducir armas nucleares en territorio español. 3º. Se procederá a la reducción progresiva de la presencia militar de los Estados Unidos en España". Como es sabido, el resultado del referéndum, celebrado el 12 de marzo de 1986, fue favorable a la propuesta del Gobierno. El referéndum para la ratificación del Tratado que establece una Constitución para Europa se celebró en España el 20 de febrero de 2005. La pregunta que se hacía a los votantes era: "¿Aprueba usted el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?". El ’sí’ ganó con el 77% de los votos. Fue ratificado por la Ley Orgánica 1/2005, de 20 de mayo. Esto no obstante, como es bien sabido, el Tratado no llegó a entrar en vigor al no ser ratificado ni por Francia ni por Holanda.

Aunque no se trate, propiamente, del referéndum consultivo del artículo 92, puede hacerse mención de dos supuestos más de referéndum que han sido desarrollados por normas extra constitucionales.

El primero de ellos es el referido a las reformas de los Estatutos de Autonomía aprobados por la vía del artículo 151 de la Constitución. Según el artículo 152.2 de la misma: "Una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes". De acuerdo con ello el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1980 prevé que el referéndum se celebre, una vez cumplidos los trámites de reforma estatutaria que fueren necesarios, debiendo ser convocado en el plazo de seis meses desde su cumplimiento. La previsión de un referéndum se encuentra recogida en los artículos referidos a la correspondiente reforma estatutaria. En concreto, los artículos 46 y 47 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, los artículos 222 y 223 del de Cataluña, los artículos 56 y 57 del Estatuto de Galicia y los artículos 248 y 249 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. En el marco del proceso abierto desde 2006 de reforma de diversos Estatutos de Autonomía, este tipo de referéndum ha sido convocado en relación con las reformas estatutarias de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Andalucía, cuyos estatutos fueron modificas por las Leyes Orgánicas 6/2006 y 2/2007, respectivamente.

El segundo supuesto mencionado es el de las llamadas consultas populares municipales, contempladas en la disposición adicional única de la Ley Orgánica 2/1980. Las normas de esta Ley Orgánica no alcanzan en su regulación a "las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación de Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización". El artículo 18 f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local recoge, entre los derechos de los vecinos el de pedir la consulta popular en los términos previstos en la Ley.
Por su parte, el artículo 71 de la misma Ley dispone que: "De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda Local". Estas cautelas se ven reforzadas por la prohibición de delegación de la atribución concedida al Alcalde por el artículo 43 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.
En esta materia deben tenerse en cuenta también las competencias atribuidas a determinadas Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos: los artículos 29.6 y 122 (interpretado de acuerdo con el FJ 69 de la STC 31/2010) del Estatuto catalán; los artículos 30 c), 78 y 117 del andaluz; el artículo 11.11 del asturiano; el artículo 9.7 del de La Rioja; el artículo 11.8 del murciano; el artículo 32.5 del de Canarias; y el artículo 9.50 del extremeño.

En fin, el último desarrollo legislativo que se ha producido en relación con el referéndum es el contenido en la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal. Esta norma añadía un nuevo artículo 506 bis al Código Penal que castigaba con penas de prisión e inhabilitación absoluta a la autoridad o funcionario público que, careciendo manifiestamente de competencias o atribuciones para ello, convocase o autorizase la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, o facilitase o promoviera su celebración. Asimismo, la Ley Orgánica 20/2003 introducía un nuevo artículo 521 bis que castigaba con pena de prisión a los que, con ocasión de uno de estos procesos participasen como interventores o facilitasen o promoviesen su realización, una vez acordada su ilegalidad. Estos preceptos fueron no obstante derogados por la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio.

En cuanto a la bibliografía cabe destacar los trabajos de Abellán, Aguiar, Linde, Oliver, Pérez sola, Ripolles, etc.

Sinopsis realizada por: Carlos Gutiérrez Vicén, Letrado de las Cortes Generales. Diciembre, 2003.

Actualizada por Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes Generales. Enero 2011.

Post datum:. (1). De estos dos artículos y de sus dos sinopsis se entiende claramente que los independentistas catalanes no cumplieron con la Constitución Española porque de antemano para llevar a cabo su referéndum debieron haber primeramente votado su intención en su parlamento y luego si hubiese sido aprobada por mayoría absoluta, seguidamente debían haberla enviado al Congreso de los Diputados del Estado, quienes si la hubieran aprobado también por mayoría absoluta y con el visto bueno del Constitucional, la firma del Presidente del Estado y la del Rey, se hubiese autorizado o no, -un referéndum de independencia a nivel nacional-, pero donde si se hubiese permitido, todos los mayores de edad ciudadanos españoles debían votar. Y por causa de que los independentistas catalanes se pasaron la Constitución por el (ass) todo fue un bulo de ilegalidades que ahora los independentistas catalanes reclaman como legal y democrático, siempre haciéndose las víctimas.

Post datum:. (2). Actualmente en España, según la Constitución, no se autorizan referéndums a nivel de autonomía, por ello lo que alegan los independentistas y Podemos son únicamente sueños manipuladores que no funcionan mientras no se cambien los artículos 2 y 92 de la Constitución Española. Y aunque los independentistas ganen por mayoría en las próximas elecciones del 21 D, los catalanes independentistas no podrán obtener la independencia porque el artículo 155 se mantendrá en vigor contra su tan cacareado anhelo de independencia ilegal. A los independentistas catalanes sólo les queda solicitar una reforma de los artículos 2 y 92 para así poder conseguir un referéndum a nivel de su autonomía cual podrán ganar o no; pero para lograrlo en una España y una EU que no desea dividirse tendrá que llover mucho antes de que el sueño independentista catalán pueda realizarse.

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  • (SINOPSIS). El artículo 155 complementa la previsión de vías o medios de control (ordinario) de la actividad de las Comunidades Autónomas contenida en el artículo 153 al contemplar un mecanismo de control subsidiario, de carácter excepcional o extremo (y alcance incluso coercitivo), para situaciones igualmente excepcionales o extremas, consistentes en el incumplimiento por aquéllas de obligaciones impuestas por la Constitución o las leyes o en actuaciones de las mismas que atenten gravemente al interés general de España.

    El precepto se inspira claramente en la figura de la llamada "coerción federal" (Bundeszwang), prevista en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn. De hecho, tal inspiración se advierte incluso de manera inequívoca en la redacción del artículo 155, que coincide en lo esencial con la dicción literal del precepto constitucional alemán. En otros sistemas federales o Estados de estructura compuesta o compleja, por el contrario, el mecanismo de reacción -extrema o excepcional- de los órganos federales o centrales ante conductas de los Estados federados o entes territoriales subestatales gravemente atentatorias contra la lealtad federal o institucional hacia la Federación o el Estado central consiste en la suspensión o disolución de los órganos de aquéllos (la llamada "intervención o ejecución federal"), y no sólo en la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento forzoso de las obligaciones incumplidas, en particular por medio de instrucciones de obligada observancia para los órganos del Estado federado o ente territorial de que se trate, a su vez coercibles por los órganos federales o centrales en caso de resultar desatendidas. Como ejemplos de sistemas de "intervención" federal o estatal, que comportan la suspensión o disolución de órganos territoriales, pueden consultarse el artículo 100 de la Constitución austriaca, el artículo 126 de la Constitución italiana o el apartado 31 del artículo 75 de la Constitución argentina.

    El tenor del artículo 155, prácticamente idéntico al del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn en el Anteproyecto de Constitución, experimentó algunas modificaciones durante su elaboración parlamentaria. En primer lugar, se añadió como supuesto de hecho habilitante de las medidas extraordinarias previstas en dicho precepto el consistente en una actuación "que atente gravemente al interés general de España" (el Anteproyecto sólo se refería, como sucede en el caso de la Constitución alemana, al incumplimiento de obligaciones que la Constitución u otra ley impusieran respecto del Estado). En segundo lugar, se incorporó la exigencia de previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma, coherente con la naturaleza subsidiaria del mecanismo respecto de las formas ordinarias de control (a que se refiere el artículo 153 CE) y el carácter por tanto excepcional, extremo o de ultima ratio que le es propio. Por último, y atendido precisamente dicho carácter, se introdujo el requisito de aprobación de las medidas por mayoría absoluta (y no por mera mayoría simple) del Senado. Por el contrario, no prosperaron en el debate parlamentario otras propuestas, como las de exigir la aprobación de las medidas por ambas Cámaras de las Cortes o por una mayoría aún más cualificada del Senado, la de circunscribir el supuesto de hecho habilitante a los casos de incumplimiento sólo de la Constitución o de ésta y leyes orgánicas (excluyendo los supuestos de incumplimiento de leyes ordinarias, así como de actuaciones gravemente atentatorias al interés general de España) o la de prever como requisito para la adopción de medidas la previa declaración del incumplimiento imputado a la Comunidad Autónoma por el Tribunal Constitucional.

    El carácter altamente excepcional del mecanismo previsto en el artículo 155 CE se manifiesta en su, hasta la fecha, inexistente proyección práctica o aplicativa. En efecto, hasta hoy el Senado y el Gobierno de la Nación no han hecho uso de las facultades que les confiere el artículo 155 CE en ninguna ocasión. Tampoco existen precedentes de una aplicación del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn en la República Federal de Alemania. Últimamente se ha debatido en nuestro país, sin embargo, acerca de la oportunidad de un desarrollo legal del artículo 155 CE, así como de la viabilidad de una aplicación del mismo en relación con el incumplimiento por los órganos de gobierno del Parlamento Vasco de las obligaciones derivadas en el ámbito parlamentario de la sentencia de declaración de ilegalidad y disolución de determinados partidos políticos (Herri Batasuna, Euskal Herritarrok, Batasuna), dictada en aplicación de la vigente Ley Orgánica de Partidos Políticos por la Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como en relación con la aprobación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma Vasca de una Propuesta de nuevo Estatuto Político para la Comunidad de Euzkadi de -cuando menos- muy dudosa compatibilidad -tanto procedimental como material- con la vigente Constitución.

    Al procedimiento de aplicación del artículo 155 CE en fase parlamentaria se refiere el artículo 189 del Reglamento del Senado.

    En cuanto al control en derecho del ejercicio de las facultades atribuidas por este precepto, la doctrina alude a dos cauces o vías para efectuarlo: de un lado, el conflicto de competencia planteado por la Comunidad Autónoma afectada ante el Tribunal Constitucional [art. 59.1.a) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional]; y, de otro, la impugnación por ésta de los concretos actos adoptados por el Gobierno de la Nación en virtud de la autorización emitida por el Senado en sede contencioso-administrativa. Al control jurídico se añade el control político del Gobierno que puede llevar a cabo el Congreso de los Diputados.

    Entre la bibliografía referida al precepto constitucional que nos ocupa cabe citar, entre otros, los trabajos de García de Enterría, Muñoz Machado, Cruz Villalón, Tolivar Alas, García Torres o de Gil-Robles y Gil-Delgado.

    Sinopsis elaborada por: Mariano Bacigalupo Sagesse, Profesor Titular, Universidad Nacional de Educación a Distancia. Diciembre, 2003.

    Revisado por el equipo de puesta al día del Portal de la Constitución. Agosto, 2006.


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