Por Ramón Pérez Hernández
Sorprendente la Sentencia dictada el 23-03-09 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª. Ponente D. Víctor Caba Villarejo), que confirma la obligación de que el pueblo de Lanzarote pague a la UTE ¡12 millones de euros! por el retórico ‘asunto' de la desaladora de Janubio, contratada por INALSA a EDAN JANUBIO UTE el 18 de octubre de 2001. Sanción determinada por el LAUDO dictado en el quimérico soporte en el que el inspirado árbitro basó la sanción millonaria a INALSA: ...”que en el Acta de Comprobación del Replanteo de la Obra los 3 técnicos de INALSA la firmaron admitiendo una auténtica novación del contrato de obra”. Creo que topamos con un superior delirio del presuntuoso árbitro, al cobijar su “ortodoxia legal” en la coletilla final del Acta de Comprobación del Replanteo, afirmación que no puede sostenerse en base jurídica, liando a su libre albedrío la definición legal del término jurídico “novación...
En cualquier diccionario jurídico se puede leer: “novatio non praesumitur”. Es decir, “la novación no se presume, ha de ser expresa”. A mayor abundamiento, es evidente que los 3 técnicos de INALSA no solo no estaban “facultados” expresamente para firmar la novación, sino que para que se produjera la novación con legalidad, era forzoso que se formalizaran determinadas situaciones y obligaciones previas:
1). Que se formalizara el “Acta de Comprobación del Replanteo” el día 02 de noviembre de 2001, es decir en el plazo de 15 días de la firma del Contrato, tal como se estableció la cláusula 11ª del precitado Contrato y no el 17 de junio de 2003, ¡veinte meses después!, incumpliendo la UTE su obligación, pues la iniciativa del Acta de Comprobación del Replanteo según la cláusula 11ª y la Legislación es de su competencia.
2). Que la UTE no instaló la Desaladora en el plazo estipulado de 18 meses, violando sin justificación legal el plazo de culminación de la obra estipulado en la cláusula 8ª del Contrato, repito ¡¡18 meses!!.
3). Que la obligación se transforme en otra nueva: imposible, pues aparte de que la obligación principal estaba vencida, la Desaladora no se instaló porque la UTE no obtuvo las licencias y autorizaciones pertinentes y vinculantes, a lo que estaba obligada necesariamente según la cláusula 6ª del contrato.
4). Que esa transformación -la novación- se formalice mediante contrato definido de novación. El Acta de Comprobación del Replanteo que el arbitro esgrimió erróneamente para amparar el LAUDO no es contrato, ni documento idóneo para novar; es simple y llanamente un folio donde se redactó improcedentemente el Acta para novar, supuestamente, de forma inicua contra el interés público de Lanzarote. La repetida Acta si se hubiera cumplimentado en fecha legal, solo valdría para reflejar una situación técnica concreta referida a la “comprobación del replanteo” efectuado al momento de la licitación del Concurso de la obra; Acta de Comprobación, insisto, que debió revalidarse a los 15 días de adjudicada la Obra según se estableció en el Contrato de Obra, porque así lo ordena además el Código de la Edificación y la jurisprudencia, pues la función que cumple el replanteo es la ‘comprobación física de que la obra es posible' en los términos contratados.
Los tres Sres. Magistrados del Tribunal, bajo mi punto de vista, dicho sea con los debidos respetos, han sentado, acaso, un concepto sobre la ‘obra civil ejecutada [dicen] por la UTE'(¿?) que, presuntamente, es confuso. No por culpa del Tribunal sancionador, sino, factiblemente, por el desacierto de la defensa jurídica de INALSA [Pacto PIL-PSC] que no contrarrestó [¿?] la estrategia planteada (legítima) por el equipo de Letrados de la UTE; triunfo que beneficia con un presunto ‘enriquecimiento injusto' (y eso no es legal) a la UTE. Gol victorioso que toleró inauditamente la precitada defensa jurídica de INALSA [momento procesal con ‘mando en plaza' del PIL-PSC] en la vista oral celebrada el 10 de Diciembre de 2008, a la que también asistió Plácida Guerra, Consejera Delegada de INALSA, como testigo, al parecer, a petición de la UTE... Opino que en dicha vista oral, presuntamente, la citada defensa jurídica de INALSA no ‘combatió con la debida fidelidad a INALSA la presunta farsa de la hipotética NAVE edificada, dicen, por la UTE en Janubio para INALSA, incertidumbre presumible por el resultado condenatorio de la Sentencia, pues se afirma en la Sentencia (fundamento de derecho OCTAVO, párrafo nueve) ...”la obra civil se encontraba ejecutada”. Deduzco que la Sala se refiere a la precitada Nave, pues ninguna otra obra civil se ejecutó en Janubio; (y fundamento NOVENO, párrafo 1º, b)) ...”Porque INALSA permitió a la UTE la ejecución de la obra civil de la estación desaladora; (fundamento NOVENO, párrafo 6) ...”máxime cumplida la prestación por la UTE hasta donde le fue permitido”(¿?).
Si el Tribunal al citar la obra civil se refiere a la NAVE (Pacto PIL-PSC) construida por la UTE en terreno distinto de la nave real propiedad de INALSA, vuelvo a dilucidar, nada más lejos de la realidad objetiva, ya que la nueva NAVE supuestamente edificada por la UTE, no fue contratada ¡nunca! por INALSA a la UTE; es decir, no se incluyó en el Contrato de Obra firmado por INALSA con la UTE el 18-10-2001, ni está comprendida en las Bases del Concurso Público de la obra de la desaladora parte integrante del repetido Contrato; si la tantas veces repetida NAVE la construyó la UTE, lo hizo por iniciativa propia bajo su absoluta responsabilidad, y no es lícito que una liberalidad antojadiza de la UTE la paguemos los conejeros. ¡NO y mil veces NOO...!. Esa edificación, presuntamente ilegítima, no cuenta con la preceptiva Licencia del Ayuntamiento de Yaiza. Inclusive la “Declaración de Impacto Ambiental”, preceptiva para instalar la Desaladora en Janubio, fue publicitada por la “COTMAC” en el BOC en diciembre de 2006, destacando el condicionante de obligado cumplimiento (evidente, en el supuesto de tener la UTE la preceptiva licencia municipal de construcción en su poder): ...”que el proyecto corresponde a la sustitución y ampliación de la desaladora de comprensión de vapor ya existente mediante una nueva desaladora de agua de mar de ósmosis inversa, situada en el mismo lugar de emplazamiento”...
En el fundamento jurídico OCTAVO, párrafo 5 de la Sentencia se estipula: ...”y sin que además haya mediado denuncia de tercero interesado que haya sido perjudicado por el contrato formalizado entre INALSA y la referida UTE”...”. Yo, personalmente, como ‘interesado' y, en mi condición de vecino de Lanzarote, presuntamente perjudicado, el 18 de febrero de 2002, presenté escrito al Presidente del Consejo Insular de Aguas de Lanzarote Enrique Pérez Parrilla (pacto PIL-PSC), Registro General 40, trasladándole mi deseo de que la petición de autorización cursada al Consejo por la UTE para montar la desaladora en Janubio en base al Contrato del 18-10-2001, la denegara porque tal pretensión podría conculcar presuntamente el ordenamiento jurídico y especialmente: a) La Ley 12/1990 de 26 de julio, de Aguas de Canarias. b) El Plan Hidrológico Insular de Lanzarote (Decreto 167/2001, de la Consejería de Obras Públicas y Agua del Gobierno de Canarias. c) El Plan Insular de Ordenación del Territorio de Lanzarote (PIOL), artículo 3.4.3.5.B- Directrices vinculantes y, d) Los Estatutos del Consorcio Insular de Aguas de Lanzarote (Artículo 4º). Mientras se mantuvo el Pacto PIL-PSOE [firmante del contrato con la UTE] mi solicitud de rechazo de la autorización no fue atendida. Con el cambio de Gobierno el año 2004 en el Cabildo (CC-PP-PIL), el Presidente Accidental del Consejo Insular de Aguas de Lanzarote, Mario Pérez, atendió mi petición y, aceptando explícitamente mi tesis legal, denegó a la UTE la autorización que pidió para instalar la nueva desaladora.
Acato, no podría ser de otra manera, pero no comparto (dicho sea con los debidos respetos a la Sala y en términos de defensa del interés público) la argumentación jurídica de la Sentencia, en tanto en cuanto que el Artículo 41 de la Ley 60/2003 de Arbitraje, establece palmariamente: 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. Entiendo que el convenio arbitral no es valido porque el Contrato de obra donde se incluyó (cláusula 29) fue anulado legalmente en tiempo y forma por el Consorcio Insular de Aguas de Lanzarote, al amparo del Dictamen Nº352/2006, de 31-10-2006 del Consejo Consultivo de Canarias, que declaró “nulo de pleno derecho” el Contrato de obra suscrito por la Consejera Delegada de INALSA con la UTE el 18-10-2001, por ...”falta de publicidad del Concurso en los Boletines de la Comunidad Europea”. Por tanto, el Acto Administrativo dictado por el Consorcio del Agua es lícito conforme al artículo 62.1 de la Ley 30/1992 del PAC.
Los motivos de anulación del laudo están tasados en el Artículo 41.1 de la Ley 60/2003 de Arbitraje, por lo que teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina, para mi está clara la nulidad del Laudo en este preciso caso, máxime cuando el Tribunal de la Audiencia Provincial al resolver el Recurso de anulación del laudo, opino tiene que intervenir como Juez externo y sólo como experto de la forma del juicio o de sus garantías procesales, sin que en ningún caso pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia y máxime cuando no se refutó en la práctica de la prueba por la defensa jurídica de INALSA la fantaseada construcción de la Nave, que el Tribunal, entrando en el fondo del asunto, consideró probada la edificación de la NAVE como parte de la Obra contratada, nada mas lejos de la realidad, pero clarividente para la Sala al no ser despejada las pruebas aportadas por la defensa de la UTE y no combatidas por los abogados de INALSA, táctica procesal de los abogados de la UTE legítima pero esencial para la UTE al no entrar el Tribunal en la cuestión de violación de plazos por la UTE, quizás porque la defensa INALSA, insólitamente, no lo propuso en el momento procesal oportuno, dando lugar por tanto esa inusual acción, a la desestimación del Recurso de Anulación que ordenó incoar en defensa del interés público Inés Rojas de León (Pacto CC-PSC).
La Sala en el fundamento jurídico Octavo, párrafo 12 de la Sentencia afirma, refiriéndose a la anulación del Contrato de Obra por el Consorcio el 4 de agosto de 2006: ...”De otro lado tan extemporáneo ejercicio de la acción de nulidad es contrario al principio de buena fe pues se pretende únicamente dejar sin efecto el contenido del laudo arbitral y declarar la nulidad de un contrato”... Opino, con el debido respeto a la Sala, que es evidente el necesario y fundado propósito del Consorcio de anular el Contrato, pues está en su legítimo derecho el Consorcio de defender el interés público, faltaría más y, que le ampara notoriamente el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 PAC, determinación legal que no marca plazo máximo, es decir, puede realizarse (la anulación del Acto Administrativo NULO) “en cualquier momento”. Lo que, presuntamente no es lícito, ni de buena fe, es dictar un LAUDO incumpliendo notoriamente el Contrato porque la UTE no consiguió los permisos, licencias y autorizaciones que son vinculantes para instalar la Desaladora, apoyándose el árbitro (que por cierto cobró más de veinte millones de pesetas por dictar el Laudo...) en una presunta ridícula inventada “novación”, consentida -pero en mi opinión, sin efectos jurídicos vinculantes-, presuntamente de forma ilegal, por operarios supuestamente no facultados por INALSA a tal fin y que, para más vergüenza ajena, ni firmaron en Janubio la famosa Acta de Comprobación del Replanteo .
En cuanto al Recurso por inaplicación del “derecho comunitario” por la Sala y que propone acertadamente el Informe Jurídico encomendado por “CC” al Catedrático de Derecho Administrativo Ricardo Alonso García, fecha 15 de abril de 2009, supongo que por ahora es procedente interponerlo si prospera la solicitud del “Concurso de Acreedores”; en caso de no aceptarse el Concurso de Acreedores por el Juzgado Mercantil en base al artículo 1.3 de la Ley 60/2003 Concursal, al ser Consorcio e Inalsa Entes Públicos, o que hubiera ‘pegas' en la refinanciación de INALSA que según rumores pudiera ocurrir, por las dudas que se est4án presentado en la interpretación de la reforma de la Ley Concursal en vigor desde primeros de este mes, supongo que la única forma de paralizar la ejecución del Laudo que la UTE tiene instada, seria entablar una posible querella criminal por presunto “enriquecimiento injusto” de la UTE que los ciudadanos de Lanzarote no podemos aceptar, pues el “Ciclo Integral del Agua de la Isla” sería quizás privatizado y eso, las Leyes, Reglamentos, Estatutos del Consorcio, el Plan Hidrológico, el Consejo Insular de Aguas, la Ley de Aguas de Canarias y el Plan Insular de Ordenación del Territorio de Lanzarote no lo permiten. La gestión del Agua, el “Ciclo Integral del Agua de Lanzarote” tiene que permanecer en el ámbito público, bajo responsabilidad exclusiva de las Administraciones Públicas. ¡El agua es un bien público. ¡El agua es un derecho humano y fundamental, no una mercancía!. Por ello, la Organización Mundial del Comercio (“OMC”) excluyó el agua de su ámbito.
